T.C.
ANKARA
19. İDARE MAHKEMESİ
ESAS NO : 2018/6404
KARAR NO : 2022/2801
DAVACI : N. D
VEKİLİ : AV. HASAN TOK (E-Tebligat)
DAVALI : TAPU VE KADASTRO GENEL MÜDÜRLÜĞÜ – ANKARA
VEKİLİ : AV. D. D – Aynı Yerde
DAVANIN ÖZETİ : Dava, davalı idare bünyesinde görev yapmakta iken 672 sayılı Kanun Hükmünde Kararname eki listede ismine yer verilmek suretiyle kamu görevinden çıkarılan davacı tarafından, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine dair 31/05/2018 tarih ve 2018/18400 sayılı işlemin; terör örgütleriyle herhangi bir irtibatının bulunmadığı, hiçbir somut delil ve gerekçe sunulmaksızın kamu görevinden çıkarıldığı, Bylock programını indirmediği ve kullanmadığı, ByLock programını kullandığına dair tespit yapılmadığı, Milli İstihbarat Teşkilatı tarafından elde edilen istihbari nitelikteki bilgilerin delil olarak kullanılamayacağı, ceza mahkemesi kararı ile beraatine karar verildiği, terör örgütü üyeliğinin kasten işlenebilen bir suç olduğu, işlendiği zaman yürürlükteki kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı ceza verilemeyeceği, FETÖ/PDY örgütünün ilk olarak 26 Mayıs 2016 tarihli Milli Güvenlik Kurulu kararı ile terör örgütü listesine alındığı, bu tarihten önceki eylemler nedeniyle terör örgütü üyeliği suçunun oluşmayacağı, bir disiplin soruşturması açılmadan ve savunması alınmadan işlem tesis edildiği, OHAL KHK’sı ile kalıcı olarak kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edilemeyeceği, Anayasa ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde teminat altına alınan temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği ileri sürülerek iptali ile işlem nedeniyle yoksun kalındığı iddia olunan parasal haklarının yasal faiziyle birlikte ödenmesi istemiyle açılmıştır.
SAVUNMANIN ÖZETİ :FETÖ/PDY (Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) silahlı terör örgütü tarafından 15 Temmuz 2016 tarihinde Anayasal demokratik hukuk düzenini ortadan kaldırmak için silahlı darbe teşebbüsünde bulunulduğu, 21.07.2016 tarihinde Bakanlar Kurulu kararı ile ülke genelinde Olağanüstü Hal ilan edildiği, Olağanüstü hal kapsamında alınan tebdirler çerçevesinde, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı bulunan personelin başkaca hiçbir işleme gerek olmaksızın kamu görevinden çıkarılmasının kararlaştırıldığı, davacının da anılan örgüt ile irtibatı ortaya konulduğundan dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı ve davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
Karar veren Ankara 19. İdare Mahkemesince dava dosyası incelenerek işin gereği görüşüldü:
MEVZUAT :
2709 Sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Başlangıç’ında yer verilen ilkeler, 2.maddesinde sayılan Devletin nitelikleri, 6. maddesinde düzenlenen egemenliğin aidiyeti ve kullanılma şekli ile Anayasa’nın sistematiği birlikte dikkate alındığında; egemenlik, egemenliğin kullanılış şekli, milletin iradesi, demokrasi, hukuk devleti ve insan hakları arasında birbirleriyle ayrılmaz bağ kurulduğu anlaşılmaktadır. Buna göre tüm medeni toplumlarda olduğu gibi egemenliğin kaynağı millet olacak, egemenlik -doğrudan veya dolaylı olarak- milletin iradesiyle yetkilendirilen organlar eliyle kullanılacak, milletin iradesi demokratik bir düzende ortaya çıkacak, egemenliğin yetkili organlar eliyle kullanımı hukuk devleti ilkesi başta olmak üzere demokrasinin ilkelerine uygun ve insan haklarına saygı gösterilerek gerçekleştirilecektir.
Anayasa’nın 5. maddesinde “Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak”, “kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak”, “kişinin temel hak ve hürriyetlerini sınırlayan engelleri kaldırmak” ve “insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamak” devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır.
Bazı durumlarda devletin, demokratik anayasal düzene, temel hak ve hürriyetler ile milli güvenliğe yönelik tehditleri ortadan kaldırması olağan yönetim usulleriyle mümkün olmayabilir. Dolayısıyla bu tehditler ortadan kaldırılıncaya kadar olağanüstü yönetim usullerinin uygulanması gerekebilir. Anayasa’da buna imkân tanımak üzere olağanüstü yönetim usulleri öngörülmüş olup, Anayasa’nın 120. maddesinde (Mülga: 21/1/2017-6771/16 md.) düzenlenen olağanüstü hâl ilanı bu usullerdendir. Olağanüstü hâl süresince, demokratik anayasal düzen ile temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik tehditleri bertaraf etmek için Anayasa’da tanınan imkânlardan bir diğeri ise 121. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca (Mülga: 21/1/2017-6771/16 md.), Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kuruluna olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda KHK (Kanun Hükmünde Kararname) çıkarma yetkisi verilmesidir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapılmasına Dair 6771 sayılı Kanun’un 16.maddesinin (E) bendi ile olağanüstü yönetim usullerini düzenleyen ve yukarıda belirtilen 120 ve 121.maddeler kaldırılmış olup, 6771 Sayılı Kanun’un 12.maddesiyle 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 119’uncu maddesi değiştirilerek Cumhurbaşkanına; savaş, savaşı gerektirecek bir durumun başgöstermesi, seferberlik, ayaklanma, vatan veya Cumhuriyete karşı kuvvetli ve eylemli bir kalkışma, ülkenin ve milletin bölünmezliğini içten veya dıştan tehlikeye düşüren şiddet hareketlerinin yaygınlaşması, anayasal düzeni veya temel hak ve hürriyetleri ortadan kaldırmaya yönelik yaygın şiddet hareketlerinin ortaya çıkması, şiddet olayları nedeniyle kamu düzeninin ciddî şekilde bozulması, tabiî afet veya tehlikeli salgın hastalık ya da ağır ekonomik bunalımın ortaya çıkması hallerinde yurdun tamamında veya bir bölgesinde, süresi altı ayı geçmemek üzere olağanüstü hal ilan etme yetkisi verilmiş olup, olağanüstü hal ilanı kararının verildiği gün Resmî Gazetede yayımlanacağı ve aynı gün Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayına sunulacağı, Meclisin gerekli gördüğü takdirde olağanüstü halin süresini kısaltıp, uzatabileceği veya olağanüstü hali kaldırabileceği, Cumhurbaşkanının talebiyle Türkiye Büyük Millet Meclisinin her defasında dört ayı geçmemek üzere olağanüstü halin süresini uzatabileceği düzenlemesine yer verilmiştir.
Öte yandan, Anayasa’nın 12. maddesinde, herkesin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve hürriyetlere sahip olduğu, 15. maddesinde savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlal edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabileceği veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabileceği düzenlemesine yer verilmiş olup, 14.maddesinde de Anayasada yer alan hak ve hürriyetlerden hiçbirinin, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmayı ve insan haklarına dayanan demokratik ve lâik Cumhuriyeti ortadan kaldırmayı amaçlayan faaliyetler biçiminde kullanılamayacağı ayrıca belirtilmiştir.
Anayasa’nın 70.maddesinde, her Türkün kamu hizmetine girme hakkına sahip olduğu, 128.maddesinde, kamu hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği, 129.maddesinde memurlar ve diğer kamu görevlilerinin Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlü oldukları hükme bağlanmıştır.
667 sayılı KHK’nın 4. maddesinde; kamu personelinden terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verileceği, görevine son verilenlerin bir daha kamu hizmetinde istihdam edilemeyeceği, doğrudan veya dolaylı olarak görevlendirilemeyeceği hüküm altına alınmış, daha sonra çıkarılan KHK’larda da aynı düzenleme korunmuştur. Nitekim, uyuşmazlığa konu Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Tedbirler Alınması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede de bu düzenlemeye yer verilmiştir.
7075 sayılı Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu Kurulması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un İlk maddesinin 1. fıkrasında; olağanüstü hal kapsamında, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya bunlarla irtibatı olduğu gerekçesiyle başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan kanun hükmünde kararname hükümleri ile tesis edilen işlemlere ilişkin başvuruları değerlendirmek ve karara bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonunun kurulduğu, aynı Kanunun 11.maddesinde ise, Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararlarına karşı Hâkimler ve Savcılar Kurulunca belirlenecek Ankara İdare Mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabileceği kurala bağlanmıştır.
Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; egemenliğin Türk Milletine ait olduğu, egemenliği millet adına kullanmaya yetkili kılınan kişi ve kuruluşların anayasal hukuk düzenini korumakla yükümlü olduğu ve egemenliğin kullanımının hiç bir sınıfa, zümre yada kişiye bırakılamayacağı, hiçbir kimse veya organın kaynağını Anayasa’dan almayan bir Devlet yetkisini kullanamayacağı, egemenliğin yetkili organlar eliyle kullanımında ise hukuk devleti ilkesi başta olmak üzere demokrasi ilkelerine ve insan haklarına saygı gösterilmesi gerektiği, Anayasal hukuk düzenini ortadan kaldıracak şekilde kamu düzeninin bozulmasına yönelik tehditleri bertaraf etmek için olağanüstü yönetim şekline geçilerek tedbirler alınabileceği, bu kapsamda olağanüstü hâlin gerekli kıldığı konularda KHK çıkarabileceği, çıkarılan KHK’lar ile terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olduğu değerlendirilenlerin meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalarına karar verilebileceği, söz konusu meslekten veya kamu görevinden çıkarılmalara karşı Olağanüstü Hal (OHAL) İşlemleri İnceleme Komisyonu’na başvuru yapılabileceği, anılan Komisyonu’nun verdiği kararlara karşı da Hâkimler ve Savcılar Kurulunca belirlenecek Ankara İdare Mahkemelerinde ilgilinin en son görev yaptığı kurum veya kuruluş aleyhine iptal davası açılabileceği anlaşılmaktadır.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME :
Uyuşmazlığın çözümlenebilmesi için; FETÖ’nün yapılanması, kamu görevlilerinin sadakat yükümlülüğü, bakılmakta olan davanın niteliği ve davacı hakkında yapılan tespitlerin iltisak ve irtibat gerekçesi oluşturup oluşturmayacağı, ayrıca dava konusu işlemin temel hak ve özgürlükler bakımından değerlendirilmesi gerekmektedir.
(A) FETÖ-PDY’ye İlişkin Tespit ve Değerlendirmeler
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/09/2017 tarih ve E:2017/16.MD-956, K:2017/370 sayılı kararında; FETÖPDY’nin paravan olarak kullandıgı dini, din dışı dünyevi emellerine ulaşma hâline getiren; siyasi, ekonomik ve toplumsal yeni bir düzen kurma tasavvuruna sahip örgüt liderinden aldığı talimatlar doğrultusunda hareket eden; bu amaçla öncelikle güç kaynaklarına sahip olmayı hedefleyip güçlü olmak ve yeni bir düzen kurmak için şeffaflık ve açıklık yerine büyük bir gizlilik içerisinde olmayı siar edinen; bir istihbarat örgütü gibi kod isimler, özel haberleşme kanalları, kaynağı bilinmeyen paralar kullanıp böyle bir örgütlenmenin olmadığına herkesi inandırmaya çalışarak ve bunda başarılı olduğu ölçüde büyüyüp güçlenen, bir yandan da kendi mensubu olmayanları düşman olarak görüp mensuplarını motive eden; “Altın Nesil” adını verdiği kadrolarla sistemle çatışmak yerine sisteme sahip olma ilkesiyle Devlete tabandan tavana sızan; bu kadroların sağladığı avantajlarla Devlet içerisinde belli bir güce ulaştıktan sonra hasımlarını çeşitli hukuki görünümlü hukuk dışı yöntemlerle tasfiye eden; böylece devlet aygıtının bütün alt bileşenlerini ünite ünite kontrol altına almayı ve sisteme sahip olmayı planlayıp ele geçirdiği kamu gücünü de kullanarak toplumsal dönüşümü sağlamayı amaçlayan; casusluk faaliyetlerini de bünyesinde barındıran atipik/suigeneris bir terör örgütü olduğu belirtilmiştir.1970’li yıllardan itibaren özellikle, mülkiye, adliye, emniyet, millî eğitim ve TSK içerisinde kadrolaşmaya giden FETÖ/PDY liderinin vaaz, röportaj ve kitaplarında bulunan ve Yargıtay Ceza Genel Kurulunun anılan kararında da yer alan “Esnek olun, sivrilmeden can damarları içinde dolanın!”, “Bütün güç merkezlerine ulaşıncaya kadar hiç kimse varlığınızı fark etmeden sistemin ana damarlarında ilerleyin!”, “Türkiye’deki devlet yapısı ölçüsüne göre bütün anayasal müesseselerdeki güç ve kuvveti cephemize çekeceğimiz ana kadar her adım erken sayılır. …bunca kalabalık içinde ben bu dünyayı ve düşüncemi sözde mahremiyet içinde anlattım. …sırrınız sizin sırrınızdır. Söylerseniz siz esir olursunuz.”, “Bir gün bana Ankara’da bin evimiz oldugunu söyleyin, devletin paçasından şöyle bir tutacağım devlet uyandığında yapacağı hiçbir şey kalmayacak” şeklindeki sözleri bu suigeneris örgütün, Devleti ele geçirme gayretlerinin somut talimatları olarak ortaya çıkmıştır.
Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında; FETÖ/PDY’nin yıllar itibarıyla takiye (olduğundan farklı görünme) esasına dayanan uzun vadeli bir projenin aşamalarını izleyerek kurduğu strateji doğrultusunda, kamu kurumlarında ve yargı organlarında demokratik devlet düzeninden ayrıksı ve ona paralel şekilde teşkilatlanmak suretiyle ülkenin bağımsızlığını, bütünlüğünü ve demokratik hukuk devletini tehdit edici, anayasal düzene ve sadakat yükümlülüğüne aykırı davranışlar gösteren bir yapılanma hâline geldiği anlaşılmaktadır. Nitekim, bu yapılanma tarafından 15 Temmuz 2016 gecesi anayasal düzene, demokratik kurumlara ve bizatihi Türk Milletine karsı darbe teşebbüsünde bulunulmuştur.
(B) Kamu Görevlilerinin Sadakat Yükümlülüğü
Anayasanın 129’uncu maddesinde “memurlar ve diğer kamu görevlileri Anayasa ve kanunlara sadık kalarak faaliyette bulunmakla yükümlüdürler” hükmüne yer verilmiş olup, 657 Sayılı Devlet Memurları Kanunun 6.maddesinde, Devlet memurlarının, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına ve kanunlarına sadakatla bağlı kalmak ve milletin hizmetinde Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını sadakatla uygulamak zorunda oldukları, devlet memurlarının asli devlet memurluğuna atandıktan sonra en geç bir ay içinde “Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına, Atatürk İnkılap ve İlkelerine, Anayasada ifadesi bulunan Türk Milliyetçiliğine sadakatla bağlı kalacağıma; Türkiye Cumhuriyeti kanunlarını milletin hizmetinde olarak tarafsız ve eşitlik ilkelerine bağlı kalarak uygulayacağıma; Türk Milletinin milli, ahlaki, insani, manevi ve kültürel değerlerini benimseyip, koruyup bunları geliştirmek için çalışacağıma; insan haklarına ve Anayasanın temel ilkelerine dayanan milli, demokratik, laik, bir hukuk devleti olan Türkiye Cumhuriyetine karşı görev ve sorumluluklarını bilerek, bunları davranış halinde göstereceğime namusum ve şerefim üzerine yemin ederim. “şeklinde yemin etmeleri, anılan kanunun 7’nci maddesinin ikinci fıkrasında da, Devlet memurlarının her durumda Devletin menfaatlerini korumak mecburiyetinde oldukları, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasına ve kanunlarına aykırı olan, memleketin bağımsızlığını ve bütünlüğünü bozan Türkiye Cumhuriyetinin güvenliğini tehlikeye düşüren herhangi bir faaliyette bulunamayacakları, aynı nitelikte faaliyet gösteren herhangi bir harekete, gruplaşmaya, teşekküle veya derneğe katılamayacakları, bunlara yardım edemeyecekleri hükme bağlanmıştır.
Öte yandan, AİHM “demokratik bir devletin, memurlarından anayasal prensiplere sadakat göstermesini isteme hakkı bulundugunu” belirtmektedir (Sidabras ve Dziautas/Litvanya, B.No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 52; Volkmer/Almanya (k.k.), B. No: 39799/98, 22/11/2001; Petersen/Almanya, B. No: 39793/98, 22/11/2001). AİHM’e göre “kamu çalısanlarının genel yararı korumakla ve güvence altına almakla yükümlü devlet otoritelerine sadık kalmaları, çalışmalarının doğasında bulunan bir şarttır.” (Sidabras ve Dziautas/Litvanya, B. No: 55480/00 ve 59330/00, 27/07/2004, § 57; Zickus/Litvanya, B. No:26652/02, 07/04/2009, § 28).
Yukarıda yer alan Anayasa, kanun hükmü, AIHM kararları ve OHAL döneminde çıkarılan KHKlardaki kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin hükümler birlikte değerlendirildiğinde; kamu görevlilerinin devlete ve demokratik sisteme sadık olmalarını istemek rejimin gereği olduğu gibi görevi gereği anayasal düzenin devamını sağlamakla yükümlü olan kamu görevlilerinin, kamu görevlisi olarak işe başladığı tarihte ve devamında var olan sadakat yükümlülüğünü korumakla görevli ve yükümlü oldukları açık olup, söz konusu yükümlülüğe aykırı hareket edenlerin terör örgütleriyle üye, mensubiyetli, iltisaklı ve irtibatlı olduklarının tespit edilmeleri halinde kamu görevlerinin sona erdirilmesinin öngörebilecek bir durum olması gerektiği anlaşılmaktadır.
(C) Bakılmakta Olan Davanın Niteliği
İdari yargı mercilerinin yürürlükte olan yasa hükümlerine aykırı ya da bu hükümlerin dışına çıkarak karar vermeleri mümkün değildir. Kanun Hükmünde Kararnameler de (KHK) idari yargı kararlarına etkileri bakımından yasa gücünde olup idare mahkemeleri KHK’lar ile getirilen kuralları da uygulamak zorundadırlar. KHK’ların şekil ve içerik bakımından Anayasa uygunluğunun denetimi ise Anayasa Mahkemesi’nin yetkisindedir.
OHAL döneminde çıkarılan KHK’lar ile davacı gibi kimi kamu görevlileri, terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulu’nca Devletin Milli Güvenliği’ne karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatı bulunduğu gerekçesiyle kamu görevinden çıkarılmıştır.
KHK ile doğrudan kamu görevinden çıkarılmaya ilişkin tasarruflar, yasa gücünde işlemler olduğundan idari yargı mercilerince denetlenme imkanı bulunmamaktadır. Süreç içerisinde çıkarılan 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuş ve anılan Komisyon, doğrudan KHK’lar ile tesis edilen işlemlerle kamu görevinden çıkarılanların başvurularını karara bağlamakla görevlendirilmiştir. Aynı KHK ile Komisyon tarafından inceleme yapılarak başvurunun reddine veya kabulüne karar verilebileceği, anılan Komisyon’un kararlarına karşı Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenen Ankara İdare Mahkemelerinde dava açılabileceği kurala bağlanmıştır.
Bakılmakta olan dava OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu tarafından davacı hakkında verilen kararın idari işlemin unsurları yönünden yargısal denetiminin yapılmasından ibarettir.
Diğer bir ifadeyle, davacının kanun gücünde bir tasarrufla görevinden çıkarılmasından sonra davacı hakkında verilen Komisyon kararının hukuka uygunluğu bakılmakta olan davanın konusunu oluşturmaktadır. Bununla birlikte, iptal davasına konu Komisyon kararının sebep unsuru incelenirken; terör örgütü olduğuna ve milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğuna Milli Güvenlik Kurulu tarafından karar verilen ve bu durumu Yargıtay tarafından hükme bağlanan FETÖ/PDY ile davacının üyeliği, mensubiyeti, iltisakı veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti gerekmektedir. Anılan örgüt ile sözü edilen çerçevede bir ilişkinin varlığı tespit edildiği takdirde ilgili mahkemece, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’na yapılan başvurunun reddine ilişkin kararın, mevzuata aykırı olduğu yönünde hüküm kurma imkanı bulunmamaktadır.
Kamu görevinden çıkarılma – bakılmakta olan dava bakımından ise kamu görevine iade talebinin reddi- gerekçelerinden olan “üyelik” unsuru, ceza kanunları ile tanımlanmış bir suç olduğundan idari yargı mercilerinin bu yönde bir inceleme yapmaları ve tespitte bulunmaları mümkün değildir. Zira terör örgütü üyeliği ancak ceza yargılaması sonucunda tespiti mümkün olan bir eylemdir. Buna karşın “iltisak” ve “irtibat” durumu ceza yargısının alanına girmediğinden, idari yargı yerlerince tespiti gereken hallerdendir. Böylece yasa koyucu, terör örgütü üyeliğini bir suç olarak kabul ederek kamu görevinden çıkarılma yanında hapis cezası ve benzeri yaptırımlara bağlamışken, “iltisak” ve “irtibat” hallerini suç isnadı olmaksızın sadece kamu görevinden çıkarma tedbirinin gerekçesi olarak öngörmüştür.
Her kamu görevlisinin az veya çok kamu gücü kullandığı ve bu güç ile vatandaşlar üzerinde etkili işlemler tesis ettiği dikkate alındığında; yapılan düzenlemelerden, Kanun koyucunun, terör örgütleri ile anlayış ve davranış birliği içinde olanların kamu gücü kullanmalarını engellemek üzere kamu görevinden çıkarılmasını murad ettiği anlaşılmaktadır. Zira, FETÖ/PDY (Fetullahçı Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması) özelinde daha belirgin şekilde ortaya çıktığı üzere illegal yapılar önce bireysel sonra da örgütsel boyutta kamu gücünü yasal görünümlü yöntemlerle elde etmekte, böylece anlayış ve davranış birliği içinde olduğu grup, örgüt veya yapıya şu veya bu şekilde menfaat sağlarken diğer bireyler aleyhine işlem ve eylemde bulunmaktadırlar.
15 Temmuz 2016 gecesinde olduğu gibi Anayasal düzenin, milli iradenin, hukuk devletinin, demokrasinin, temel hak ve hürriyetlerin gerçek ve yakın bir tehlike altına girdiği durumlarda Anayasa ve Uluslararası Hukukun çizdiği sınırlar çerçevesinde alınan tedbirlerin ve bu tedbirlerin yargısal denetiminin nitelendirilmesi, uyuşmazlığın çözümü açısından önem arz etmektedir.
1) Kamu Görevinden Çıkarılma İşleminin Olağanüstü Tedbir Olma Niteliği
Kanun Hükmünde Kararnameler ile doğrudan tesis edilen kamu görevinden çıkarılma işlemleri, “Devlet memurluğundan çıkarma” cezası olmayıp bir disiplin işlemine dayanmamaktadır. Bu nedenle disiplin cezası verilmesinde uygulanması gereken usul ve prosedürlerin, bakılmakta olan dava bakımından uygulanması mümkün değildir. Esasen, kamu görevinden çıkarma işlemi tesis edildiği sırada, disiplin soruşturması açılması, soruşturmacı görevlendirilmesi, savunma alınması gibi olağan dönem hukuki güvenlik unsurlarının uygulanma imkanı da yoktur. Nitekim, Danıştay 5.Dairesi’nin 04/10/2016 tarih E:2016/8196, K:2016/4066 sayılı kararında KHK’da öngörülen kamu görevinden çıkarma; adli suç veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan, geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran “olağanüstü tedbir” olarak nitelendirilmiştir.
Öte yandan; kamu görevinden çıkarılanların, hem Anayasa Mahkemesi hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından etkili bir başvuru yolu olarak kabul edilen OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna başvurabilmeleri ve başvurunun reddi halinde, bakılmakta olan davada olduğu gibi yargısal denetim yolunun açık olması, mahkeme safhasında ilgililer tarafından her türlü delil ile savunma yapılabilmesi ve çelişmeli yargılama usulü kurallarının yerine getirilmesi nedeniyle; davacının, tesis edilen işlem ile ilgili etkili başvuru yoluna sahip olduğu ve süreç içerisinde savunma hakkının kullandırıldığı sonucuna ulaşılmıştır.
2) İltisak ve İrtibatın Tanımı, Tespiti ve Bakılan Davanın Ceza Yargılaması İle İlişkisi
13/02/2020 tarih ve 31028 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Anayasa Mahkemesi’nin 14/11/2019 tarih ve E:2018/89, K:2019/84 sayılı kararında; iltisaklı kavramının kavuşan, bitişen, birleşen; irtibatlı kavramının ise bağlantılı anlamına geldiği belirtilmiş, bu kavramların hukuki niteliği ve objektif anlamlarının yargı içtihatlarıyla belirlenebilecek durumda olduğu, iltisak ve irtibat kavramları açısından yapılacak değerlendirmenin ise kişilerin cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece kişinin kamu görevine iade edilmesinin uygun olup olmadığı yönünden yapılacak bir incelemeden ibaret olacağı vurgulanmış olup, Ankara 13.İdari Dava Dairesi’nin kararlarında da (örneğin 30/01/2019 tarih ve E:2019/56, K:2019/39 sayılı karar) başlangıçtan bu yana iltisak ve irtibat kavramı, “anlayış ve davranış birliği içinde birlikte hareket etme, gönüllü şekilde tabi olma, eylemlerini; bir grubun, örgütün ya da yapının bireysel iletişim, yazılı ve görsel basın, sosyal medya paylaşımları üzerinden gelen mesajları, işaretleri, talimatları ve yönlendirmeleri çerçevesinde belirleme” şeklinde tanımlanmaktadır.
Nitekim, Danıştay 5.Dairesi’nin 12/03/2020 tarihli E:2016/53272, K:2020/1930 sayılı kararında; kisilerin terör örgütleri ile irtibat ve iltisaklarının ortaya konulabilmesi için, örgütün amaçlarının gerçeklestirilmesi ya da örgütten yarar sağlamak maksadıyla gerek örgütten gelen talimatlar doğrultusunda gerekse inisiyatif alarak bulundukları hal ve hareketler neticesinde örgüte veya kendilerine yarar sağladıkları ya da örgüt ile amaç birliği veya sosyal birliktelik görünümü içinde oldukları yönünde kanaat oluşmasının yeterli olacağı hükme bağlanmıştır.
Yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararında; iltisak ve irtibat kavramlarının içinde bulunan döneme göre farklı yorumlanabilmesinin mümkün olduğu ve terör örgütleriyle irtibatlı veya iltisaklı olma durumunun farklı şekillerde ortaya çıkabileceği belirtilerek iltisak ve irtibatın tespitinde zaman unsurunun değerlendirilmesine vurgu yapılmış olduğundan, FETÖ/PDY”nin devletle mücadeleye başladığı ve harekete geçtiği eylemler ile iltisak ve irtibata gerekçe alınan deliller kapsamındaki eylemler arasında örgütün talimatları ve yönlendirmeleriyle uyumlu bir şekilde anlayış ve davranış birliğinin olup olmadığı önem arz etmektedir. Diğer yandan, örgütün amacına hizmet eden bir eylemin tespiti halinde zaman unsuruna bağlı kalınmaksızın iltisak ve irtibat halinin bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Bu durumda; somut olayın durumuna ve fiilin gerçekleştiği zamana göre iltisaklı ve irtibatlı olma durumunun tespitinde, FETÖ/PDY’ye ait kurum/kuruluş yada sivil toplum örgütleri kapsamında icra edilen eylemin/eylemlerin nitelik, içerik ve mahiyeti itibariyle örgütün amacına hizmet ettiğinin tespiti veya iltisak ve irtibatı gösteren başkaca delillerle desteklenmesi halinde iltisak ve irtibat halinin bulunduğu sonucuna varılacağı kuşkusuzdur. Bu kapsamda, iltisak ve irtibat halinin tespiti bakımından ceza yargılaması kararları, savcılık iddianameleri, kovuşturmaya yer olmadığına ilişkin kararlar, tanık/gizli tanık ifadeleri, idari soruşturmalarda yer alan bilgi ve belgeler ile emniyet ve istihbarat bilgilerinin hukuki geçerlilikleri gözetilmek suretiyle dikkate alınması gerekmektedir.
Öte yandan, bakılan dava bir ceza davası değildir. Yukarıda anılan Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere, iltisak ve irtibat kavramları açısından yapılacak değerlendirmenin; kişilerin cezai sorumluluğun bulunup bulunmadığından bağımsız olarak sadece kişinin kamu görevine iade edilmesinin uygun olup olmadığı yönünden yapılacak bir incelemeden ibaret olacağı vurgulanmış olduğundan, iş bu davada ceza hukuku ilkelerinin ve kurallarının uygulanıp uygulanmadığının denetlenme imkanı söz konusu değildir. Diğer bir ifadeyle bu davada “suç ve suçlu bulunma halleri’ değil, OHAL döneminde kamu görevinden çıkarılan kişinin FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı denetlenmektedir. Bununla birlikte, kimi durumlarda kamu görevinden çıkarılanlar hakkında açılmış ceza davaları bulunabilmektedir. Ceza yargılaması sonunda ilgililerin terör örgütü üyeliği veya anılan örgüte yardım etme suçlarından mahkumiyetlerine karar verilmesi mümkündür. Kamu görevlilerinin terör örgütlerine üyelik veya yardım nedeniyle ceza almaları ve bu cezanın kesinleşmesi halinde, Danıştay 5.Dairesi’nin yukarıda anılan kararında vurgulandığı üzere iltisaklı ve irtibatlı olma halinin, kisilerin cezai sorumluluğunu gerektiren örgüte üyelik ve mensubiyet kavramlarına nazaran terör örgütleri ile daha az yoğun ve atipik bir bağlantıyı göstermesi nedeniyle, idari yargı mercilerince OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddinin hukuka uygun olduğuna şeklinde karar verilmesi gerekmektedir. Ceza yargılaması sonucunda kimi kamu görevlileri hakkında “silahlı terör örgütüne üye olmak yada yardım etmek” suçlarından açılan ceza davalarında isnat edilen suçun işlendiğinin sabit olmadığı (delil yetersizliği) gerekçesiyle beraat kararı verilmis olması halinde ise, anılan beraat kararının olağanüstü tedbirin hukuka uygunluğu yönünden yürütülen yargılama faaliyeti için bağlayıcı olmayacağı açık olup, anılan kamu görevlilerinin FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatının bulunup bulunmadığı yönünden farklı bir degerlendirme yapılmasına hukuki engel olusturmayacatır.
Yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde; kamu görevinden çıkarılma nedenleri sadece üyelikle sınırlı tutulmamış olup, ceza yargılamasının ilgi alanında bulunmayan iltisak ve irtibat halleri de kamu görevinden çıkarılma nedenleri arasında sayıldığından, KHK ile kamu görevinden çıkarılan kişi hakkında hiçbir ceza soruşturması veya kovuşturmasına başlanılmaması, kovuşturma yapılmasına yer olmadığına kararının verilmiş olması, ceza yargılamasının bulunması veya beraat kararının verilmiş olması OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonuna yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemin iptali istemiyle idari yargı mercileri nezdinde açılan davanın görülmesini engellemeyecektir.
(D) Davacı Hakkındaki Tespitlerin İltisak ve İrtibat Açısından Değerlendirilmesi
Kamu görevlisi olarak görev yapanlar hakkında kamu görevinde kalmasının uygun olmadığına ve kamu görevinden çıkarılmasına ilişkin olağanüstü tedbirin uygulanması için; ilgililerin terör örgütleri ve millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet veya iltisakını ya da bunlarla irtibatını ortaya koyan delil, bulgu ve bu yönde değerlendirme yapılmasına neden olan hususların ilgili idareler tarafından ortaya konulması gerekmektedir. Dava konusu işlemin dayanağı olan delillerin, ilgili KHK’nın yürürlüğe girdiği tarihten öncesine ilişkin olduğu ve sonradan tespit edildiği anlaşılmakta ise de; bu delillerin terör örgütleri ile millî güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen yapılara üyelik, mensubiyet, iltisak veya bunlarla irtibatı ve devlete karşı olan sadakat yükümlülüğünün yitirildiğini ortaya koyan geçmişe ilişkin olay ve olgular olduğu görüldüğünden dava konusu işlemin hukuka uygunluğunun değerlendirilmesinde dikkate alınabileceği tabiidir. Bu bağlamda, OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kararında belirtilen tespitlerin iltisak ve irtibat halini oluşturup oluşturmayacağı değerlendirmeye tabi tutulacaktır.
Dava dosyasının ve UYAP kayıtlarının incelenmesinden, davacı hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yapılan yargılama neticesinde; Ardahan Ağır Ceza Mahkemesi’nin E:2017/189, K:2020/18 sayılı kararı ile “davacının eşi olan Mesut Demir hakkında da benzer soruşturma ve kovuşturma yürütüldüğü, başka dosyada yargılanan sanığın eşi hakkında mahkememizin 2017/264 Esas sayılı dosyası ile mahkumiyet hükmü verildiği bu hükümde sanığın bylock kaydının bulunduğunun belirtildiği, incelenen dosyanın içeriğine göre sanığın eşinin üzerine kayıtlı GSM hattından bylock programı tespit edildiği anlaşılmıştır. Sanığın eşi olan olan başka dosyamız sanığı Ahmet Demir’in teknik verilere göre Bylock programının kullanıldığı tespit edilen 3 farklı IMEI numarası olduğu, bu tespit edilen IMEI numaralarından bir tanesi olan 35847605276189 numaralı telefonun aynı zamandan işbu dosya sanığı olan Negehan’ın kullanımında olduğunu telefon olduğu görülmüştür. Özellikle sanığın Bylock programını kullanmadığını savunması ve örgüt içerisinde eşlerinin birbirlerinin telefonlarına kendi kullanımlarına ait olmak üzere Bylock programını yüklemelerinin sık karşılaşılan bir durum olması karşısında, yargılamanın süreci içerisinde önem araz eden bir durum olması bakımından mahkememizce gerek sanığın gerekse de dosyaya alınan sanığın eşine ait Bylock verileri titizlikle incelenmiştir. Tanık olarak dinlenen Ahmet Demir ne kendisinin ne de eşinin bylock kullanmadığını baz verilerinin kendilerinin bulundukları yerlerle ile farklı olduğunu eşinin doğum yaptığı tarihte kendisininde hastanede olduğunu beyan etmiştir. Bu incelemeler neticesinde sanığın kullanımdan olan yukarı belirtilen IMEI numaralı cihazdan sanığın eşinin Bylock girişinin olduğunun anlaşıldığı, HIS/CGNAT ve baz verilerinin detaylı incelenmesi neticesinde sanığın kullanımında olduğu iddia edilen bylock programının 25/09/2015 tarihinde kullanıldığı ve Gümüşhane ilinden sinyal verdiği anlaşılmıştır. Bu tarihde alınan baz verisinin dosya kapsamında savunmada bulunan sanık ve müdafinin savunmaları ile uyumlu olduğu görülmüştür zira sanık bu tarihte Trabzon ilinde olduğunu ve doğum yaptığını savunmuştur. Dosya kapsamında gelen cevabı yazılara göre sanığın 25/09/2015 tarihinde Trabzon K.T.Ü Farabi Devlet Hastanesinde ameliyata alınarak sezaryen ile doğum yaptığı anlaşılmıştır. Hasta kabul evrakına göre sanık saat 16:23’de hastaneye giriş yapmıştır. Tüm bu veriler ışığında özellikle sanığın kullandığı iddia edilen bylock yazışmalarının ve kullanıcı adının tespit edilememesi, aynı IMEI numaralı telefon üzerinden başka bir bylock kullanıcı girişiminde bulunması ve HIS/CGNAT verilerininde yer alan sanığın savunmalarını destekler nitelikteki yer ve zaman hususundaki tutarsızlıklar da dikkate alındığında, programı kullanmadığını belirten sanık hakkındaki bylock programına ilişkin iddiaların somut teknik verilerle ispatlanamadığı ancak bir şüphe oluştuğu, her türlü şüpheden uzak somut olarak belirlenememiş bu hususun sanık aleyhine delil olarak kabulün mümkün olmadığı kanaatiyle bylock delilinin hükme esas alınamayacağına” denilmek suretiyle beraat kararının verildiği, söz konusu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun Erzurum Bölge Adliye Mahkemesi 6. Ceza Dairesince 02/03/2022 tarih ve E:2020/331 K:2022/220 sayılı kararı ile esastan reddedildiği görülmektedir. Bununla birlikte, ceza yargılamasında davacı hakkında beraat kararının verilmesi OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’na yapılan başvurunun reddine ilişkin işlemine iptali istemiyle açılmış olan işbu davanın görülmesini engellemeyecek, irtibat ve iltisak hallerinin var olup olmadığının ortaya konulması gerekecektir.
1-Bylock kullanımı
Anayasa Mahkemesi’nce; Bylock uygulamasının soruşturma ve kovuşturma mercilerince tespit edilen kurumsal ve ticari mahiyetinin olmaması, uygulama üzerinden yapılan iletişimin çözümlenen içeriğinin tamamına yakınının FETÖ/PDY unsurlarına ait örgütsel temas ve faaliyetlere ilişkin olması, uygulamayla ilişkili internet kaynaklı yayınların çoğunlukla sahte hesaplar üzerinden yapılması ve burada FETÖ/PDY lehine paylaşımlarda bulunulması, büyük bir kullanıcı kitlesine sahip uygulamanın 15 Temmuz darbe teşebbüsü öncesinde diğer kişilerce bilinmemesi, kullanıcılarının belirlenmesini önlemeye yönelik olağan dışı işleyişinin ve şifreleme sisteminin bulunması, kullanımın ancak diğer bir kullanıcının onaylamasıyla mümkün hale gelmesi ve bu yönüyle hücre tipi örgütlenmeye elverişli olması, haberleşme içeriğinin belirli bir süre sonra otomatik olarak kendiliğinden silinmesi gibi özellikleri (AYM, Aydın Yavuz ve diğerleri, [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §106) gözönüne alındığında kişilerin bu uygulamayı kullanmalarının veya kullanmak üzere elektronik/mobil cihazlarına yüklemelerinin soruşturma makamlarınca FETÖ/PDY ile olan ilgi bakımından bir belirti olarak değerlendirilebileceği kabul edilmiştir (AYM, Aydın Yavuz ve diğerleri, §267).
Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26.09.2017 tarihli E:2017/956, K:2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay 16. Ceza Dairesi’nin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarihli E:2015/3, K:2017/3 sayılı kararında; bylock iletişim sisteminin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı karara bağlanmıştır. Bu durumda, bylock iletişim sistemini kullandığı tespit edilen kişilerin FETÖ/PDY örgütü ile üyelik, iltisak ve irtibatının bulunduğu ve kamu görevinden çıkarılma için hukuki gerekçe olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır.
Buna karşın, bylock programının kişinin iradesi dışında, kullanmakta olduğu iletişim cihazına yüklendiğinin ve hiç bir şekilde iletişimde kullanılmamış olduğunun tespiti halinde, bu durumun tek başına irtibat veya iltisak sebebi sayılamayacağı açıktır.
Yukarıda yer alan açıklamalar uyarınca, davacının yargılandığı ceza mahkemesi kararına göre bylock programını kullanmadığı (davacının kullandığı iddia edilen bylock ID’sinin bulunması, aynı IMEI nolu telefon üzerinden başka bir bylock kullanıcı girişinin de bulunması ve HIS/CGNAT verilerininde davacının savunmasını destekler nitelikteki yer ve zaman hususundaki tutarsızlıklar) hüküm altına alındığı anlaşıldığından, bylock kullanımının FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibat nedeni olarak alınamayacağı açıktır.
Ayrıca, Mahkememizce de davacının terör örgütleri ile iltisak veya irtibatının bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla 30/06/2022 tarihli ara kararı yapılmış ancak ara kararımıza verilen cevabi yazılardan davacının terör örgütleri ile iltisak veya irtibatını gösteren herhangi bir bilgi veya belge sunulamamıştır.
Bu durumda; her ne kadar OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kararında; davacının örgüte ait bylock programını kullandığına ilişkin tespit bulunmakta ise de; davacının bylock programını kullanmadığının ve terör örgütleri ile irtibatı bulunmadığının ceza mahkemesi kararındaki tespitler ile sabit olması, ayrıca terör örgütleriyle iltisak yahut irtibatının tespiti amacıyla Mahkememizce yapılan 30/06/2022 tarihli ara kararına verilen cevabi yazılardan davacının FETÖ/PDY terör örgütü ile iltisak veya irtibatına dair herhangi bir bilgi ve belgenin de dosyaya sunulamadığı anlaşıldığından, davacının anılan örgütle irtibat ve iltisakının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
SONUÇ:
Yukarıda yapılan açıklamalar dikkate alındığında, davacının FETÖ/PDY ile iltisak ve irtibatını gösteren başkaca delil ve tespitin dava dosyasına sunulmadığı anlaşıldığından, dava konusu OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.
Öte yandan, dava konusu işlem hukuka aykırı bulunduğundan, dava konusu işlem nedeniyle davacının yoksun kaldığı parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren dönemsel olarak işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesi gerekmektedir.
KARAR :
Açıklanan nedenlerle;
1-Dava konusu işlemin İPTALİNE,
2-Dava konusu işlem nedeniyle yoksun kalınan parasal haklarının hakediş tarihinden itibaren dönemsel olarak işletilecek yasal faiziyle birlikte davacıya ödenmesine,
3-Adli yardım isteminin kabul edilmiş olması nedeniyle davacıdan tahsil edilmemiş ve ertelenmiş bulunan aşağıda gösterilen 224,00-TL yargılama giderinin davalı idareden tahsili için müzekkere yazılmasına,
4-Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca belirlenen 5.500,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya ödenmesine,
5-2577 Sayılı Kanunun 45.maddesinin 1.fıkrası uyarınca kararın tebliğini izleyen (30) gün içerisinde Ankara Bölge İdare Mahkemesi’ne istinaf yolu açık olmak üzere, 08/09/2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Başkan Üye Üye
DR.VELİ KARATAŞ REFİK TURŞUCU YUNUS EMRE SARIAVCI
101593 195222 216774